Comentarios a la Ley
dictada por el Estado chileno

Pedro Anguita *

La nueva Ley Nº 19.733 denominada Ley sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del Periodismo, (conocida como Ley de Prensa), fue promulgada el día 18 de Mayo 2001, y publicada en el Diario Oficial el 4 de junio 2001, día que entró en vigencia. Esta Ley cuya tramitación se inicia con el envío al Congreso Nacional por iniciativa del entonces Presidente Aylwin el 12 de Julio de 1993, tuvo una tramitación excesivamente larga, al aprobarse después de casi ocho años, luego de una difícil negociación entre gobierno, partidos políticos, representantes de Colegio de Periodistas, y organizaciones empresariales de los medios de comunicación. La nueva ley en vigencia deroga la antigua ley que regulaba el ejercicio del periodismo derogando la "Ley de Abusos de Publicidad" en vigor desde el año 1967.

El objetivo fundamental que persiguió la coalición gubernamental fue actualizar, mejorar y derogar una serie de normas que restringían fuertemente el ejercicio de las libertades de expresión y de información, actualizando la legislación a la luz de los pactos y tratados internaciones que ha suscrito nuestro país en el campo del derecho internacional. El propósito inspirador es muy positivo pues pretende favorecer el libre ejercicio de estas libertades y derechos fundamentales, es representativo en este sentido el nombre de la nueva ley, "sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo", en contraste con las antiguas leyes reguladoras de la prensa, siempre enfatizando los límites y sanciones en su ejercicio al denominarse "leyes sobre abusos a la libertad de imprenta" o bien "de abusos de publicidad".

Como todo nuevo cuerpo normativo se iniciará un debate sobre sus aspectos positivos y también por las omisiones y reparos en donde un importante papel desempeñaran los Tribunales de Justicia al momento de interpretar la nueva legislación en vigor.

I.

Entre las innovaciones y avances que mejoran el marco jurídico de la libertad de expresión puede enumerarse:

1.- En armonía con el reconocimiento constitucional que establece el artículo 19 ("La Constitución asegura a todas las personas: Nº 12 La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio....."), la nueva ley introduce dos nuevos conceptos que vienen a ampliar una concepción más bien liberal de la libertad de expresión, es decir una libertad de la empresa informativa frente al Estado, en la cual a este último le cabe un rol más abstencionista frente a los medios de comunicación. De este modo la nueva ley consagra en su artículo 1º, que la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de las personas, y en el inciso 3º establece: "se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de interés general". De este modo se ensancha el campo de ampliación de la libertad de expresión a una conceptualización más amplia y reconocedora de la función de la información en toda sociedad democrática, más que como una libertad, como un derecho fundamental –el derecho a la información–, con un triple conjunto de facultades como son las de emitir opiniones e informaciones y la de buscar y recibir informaciones con consonancia con las más importantes e influyentes consagraciones internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y, en nuestro ámbito americano, en la Convención Americana de Derechos Humanos (1969).

2.- Se consagra la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social, en armonía con el artículo 19 Nº12 de la Constitución Política del Estado y se establecen las formalidades y requisitos que deben cumplir los medios de comunicación social para poder actuar, materia que ya regulaba la anterior legislación.

3.- Se consagra por primera vez el secreto profesional a los periodistas, también a los directores, editores de medios de comunicación social, a estudiantes de Escuelas de Periodismo en prácticas profesionales exigidas por sus planteles, a los egresados de las mismas, y a los corresponsales extranjeros que ejerzan su actividad profesional en Chile.

4.- Establece una modalidad de la cláusula de conciencia, en el sentido que los medios de comunicación no podrán alterar sustancialmente material informativo que identifiquen como autoría de un periodista y no podrán obligar a los profesionales de la información a actuar en contravención a las normas éticas generalmente aceptadas para el ejercicio de la profesión. Ambos hechos se califican de incumplimiento grave del empleador a las obligaciones que impone el contrato de trabajo, que le permitiría obtener vía judicial las indemnizaciones legales que se corresponderían si hubiese sido despedido injustificadamente.

5.- Define quiénes son periodistas, y establece que los órganos del Estado y empresas públicas sólo podrán contratar periodistas titulados en funciones de jefe de prensa y propiamente periodísticas.

6.- Se deroga el artículo 6 letra "b" de la Ley de Seguridad del Estado, que tipificaba el delito de desacato, que penalizaba las difamaciones, injurias, y calumnias dirigidas en contra del presidente de la República, ministros de Estado, senadores, diputados, jueces de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefes de las Fuerzas Armadas y Director General de Carabineros, sea que éstas se hubieran emitido con o sin motivo del ejercicio de las funciones del ofendido. Esta ley fue utilizada en muchas ocasiones en contra de periodistas en investigaciones sobre irregularidades o ilícitos y uno de los mecanismos más eficaces en la defensa de dichas autoridades, pues tenía un procedimiento excepcionalmente rápido, con limitados medios probatorios y plazos para defenderse adecuadamente. Esta figura penal estaba inspirada en la idea que las ofensas a las más altas autoridades representaba un atentado contra el orden público que deterioraba y desprestigiaba su adecuado funcionamiento. Esto trajo como consecuencia una constante amenaza a los medios de comunicación y periodistas de ser perseguidos judicialmente y una grave externalidad, que fue limitar la crítica pública, la fiscalización mediatica y ciudadana sobre las instituciones fundamentales del país. El año 1994 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se había pronunciado sobre la incompatibilidad de las leyes de desacato y la Convención Americana de Derechos Humanos, con lo que se viene a satisfacer el criterio de dicha comisión.

6.- También se deroga el artículo 16 de la Ley de Seguridad, que facultaba a los tribunales de justicia a requisar inmediatamente ediciones en que apareciera de manifiesto la existencia de un delito. En la práctica esta atribución permitió que los jueces ejercieran censura previa, no obstante que la Constitución Política de 1980 prohibe expresamente este tipo de restricciones a la libertad de información.

7.- Se define como artículos o servicios esenciales, los relacionados con la operación y mantención de los medios de comunicación social, entregándose a las instituciones encargadas de resguardar la libre competencia para conocer y resolver conductas contrarias a este bien jurídico.

8. Se consagra como principio que el pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país. Para cumplir con dicho propósito la ley de Presupuestos del Sector Público contemplará cada año recursos para la realización de estudios sobre el pluralismo en el sistema informativo nacional.

9. Se establece un Registro Público que debe llevar el director de la Biblioteca Nacional, sobre los medios de comunicación social, que ya consagraba la ley derogada, con nuevas exigencias como la de declarar quiénes son los propietarios del capital social del medio y notificar cambios que se produzcan en su propiedad. Una deficiencia es que estas exigencias están dirigidas a medios de comunicación social que inician sus actividades, dejando fuera a los que ya están en funcionamiento.

10. Se elimina la responsabilidad en cascada por la cual se consideraba también como autores en los delitos cometidos a través de un medio de comunicación social a los editores, a los impresores, a los propietarios o a los concesionarios de emisoras de radio y televisión, y, en el caso de las personas jurídicas, a los administradores en las sociedades de personas, el gerente en el caso de las sociedades anónimas y los presidentes en el caso de corporaciones y fundaciones. Se mantiene la responsabilidad de los directores que establecía la ley derogada, los que se pueden excepcionar sin embargo, probando que no hubo negligencia de su parte.

11. Al derogarse la Ley 16.643 que regulaba el ejercicio del periodismo se elimina el artículo 25 que facultaba a los Tribunales de Justicia para decretar prohibiciones absolutas de informar a los medios de comunicación de informaciones relativas a procesos que hubiesen estado conociendo, facultad manifiestamente inconstitucional y absolutamente contraria con los principios fundamentales que regulan el funcionamiento de los medios de comunicación en un sistema democrático. El secreto sumarial reconocido en el derecho comparado es por regla general la forma de conservar el secreto de las actuaciones y diligencias que decretan los jueces en la investigación de delitos, y no medidas tan represivas como prohibiciones absolutas que permitían a los jueces sustraerse de la fiscalización que todo poder público debe tener.

II.

Dentro de las críticas que se le puede efectuar a la iniciativa legal aprobada como a las instituciones que participan tanto de la elaboración de las leyes como su aplicación, podemos exponer las siguientes:

1.- Las principales restricciones que han existido en Chile no se han originado por intervenciones políticas o administrativas de órganos gubernamentales sino por las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, que al dirimir distintos conflictos entre la libertad de expresión y el honor se han ido pronunciado sistemáticamente a favor de este último en desmedro del fundamental rol que tiene la información en la formación de la opinión pública que, como se ha pronunciado unánimemente la jurisprudencia en el derecho comparado, constituye la piedra angular donde se fundamentan los derechos políticos y de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos que competen en las sociedades democráticas a toda la población. Los procesos judiciales más representativos han sido:

1. Caso: "Impunidad Diplomática" de Francisco Martorell, en el que a través del amparo constitucional los tribunales de justicia prohiben la circulación de su libro que da cuenta de varios hechos constitutivos de delito y conductas absolutamente incompatibles con su función, de un embajador de la República Argentina en Chile. El autor, además, fue condenado por delitos de injurias paradójicamente respecto a un libro que no circuló nunca en nuestro país por decretarse su incautación antes de salir a la venta..
2. .Caso "Libro Negro de la Justicia", en el cual un ministro de la Corte Suprema de Justicia deduce un requerimiento judicial en virtud de la Ley de Seguridad del Estado contra la autora del libro, que es requisado por orden judicial, proceso que esta aún pendiente.
3. Caso prohibición de exhibición de la película "La Última Tentación de Cristo". Por la cual los tribunales superiores de justicia acogen una acción cautelar de protección constitucional deducida por un grupo de católicos contrarios a su exhibición.

Todos estos casos fueron recurridos ante los órganos interamericanos de derechos humanos, por infracción a la Convención Americana, estando pendiente los dos primeros casos y resuelto el tercero por sentencia de 05 de Febrero 2001, por la cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declara contraria a la Convención Americana la sentencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, e insta a nuestro país para que, en el plazo de seis meses, derogue las normas que establecen la censura cinematográfica. El día 6 de junio, el Congreso Nacional aprobó la derogación de la norma constitucional que consagraba la censura. Esta norma, sin embargo entrará en vigencia cuando el parlamento apruebe el proyecto de calificación cinematográfica que se encuentra tramitándose actualmente en la Cámara de Diputados.

2. Si bien es altamente positivo que se haya derogado la figura más utilizada por las autoridades públicas que consagraba la figura de desacato, en la Ley de Seguridad del Estado subsiste otra figura de desacato en los artículos 263 y 264 del Código Penal que establece una figura agravada respecto a las injurias dirigidas en contra de autoridades públicas, con lo que subsiste una fractura del principio de igualdad al sancionar con mayores penas las expresiones dirigidas en su contra, pese a la tendencia tanto de doctrina como de jurisprudencia comparada que reconocen en las figuras públicas una menor protección tanto en su honor e intimidad.

3. La nueva ley establece que son periodistas aquellos que están en posesión del titulo profesional universitario, reservando para éstos el derecho a mantener el secreto de sus fuentes, con lo que personas que ejercen labor como periodistas sin ser periodistas titulados quedan sin este importante derecho que requieren los profesionales de la información en su ejercicio profesional.

4. La ley derogada por la nueva Ley Nº 19.733, establecía la protección a la intimidad y vida privada y al derecho a la propia imagen en los medios de comunicación social, aunque de un modo insuficiente y no adecuado. La nueva ley no establece ninguna norma que resguarde de acciones y actuaciones indebidas en este otro derecho fundamental, por lo que el ordenamiento jurídico chileno no existe actualmente la protección jurídica de la intimidad de las personas. Actualmente se discute un proyecto de ley en el Congreso Nacional destinado a satisfacer este vacío.

5. Uno de los mecanismos fundamentales que requieren tanto los periodistas como los ciudadanos en una sociedad democrática es el acceso a la información pública, esto es, a los actos administrativos, documentos y antecedentes en posesión de los órganos del Estado, cuyas regulación normativa se denominan Leyes de Acceso de Información. Si bien la nueva ley promulgada consagra el derecho a buscar informaciones, la impletentación de este derecho queda regulado en otro cuerpo legal denominada "Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado", que por una reforma denominada "Ley sobre probidad administrativa aplicable de los órganos de la administración del Estado", establece el principio que la función pública se ejercerá con transparencia y declara públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado, estableciendo un procedimiento administrativo en la solicitud de información, revisable por la justicia ordinaria en caso de negativa de la administración. Dada la directa relación de este derecho con el ejercicio del periodismo de investigación hubiese sido conveniente incluirlo en la nueva ley. Por otra parte el Reglamento dictado el 28 de enero del 2001 que regula el acceso público de información contiene una serie de normas que contradicen el principio de publicidad que consagra la ley, lo que deberá ir dirimiendo vía interpretación los tribunales de justicia.

* Pedro Anguita es abogado y profesor de la Universidad Diego Portales en las asignaturas de Etica Periodística y Legislación de Prensa. También es coordinador del Programa Doctoral "Comunicación, Derecho a la Información en España y América Latina" que se imparte en Santiago de Chile, en virtud de un convenio de colaboración con al Universidad Complutense de Madrid. Este texto fue elaborado a petición expresa del director de Sala de Prensa, con lo cual le damos la bienvenida como colaborador de SdP.