Informe legal
La
improcedencia de censurar legalmente
los contenidos de Internet
(Análisis
del Boletín Nº2395-19)
Renato
Javier Jijena Leiva *
SUMARIO:
I. INTRODUCCION
II. LA RED INTERNET
III. INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE
REGULACION LEGAL
IV. EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILICITOS EN LA
RED: ¿CENSURA O LIBERTAD DE EXPRESION?
V. ANALISIS DEL BOLETIN Nº2395-19
VI. CONSIDERACIONES FINALES
I.
INTRODUCCION
El
31 de agosto de 1999 un grupo de diputados ha
sometido a trámite parlamentario una moción
legislativa de tan sólo cinco artículos -en
adelante la MOCION- sobre "Regulación de
Internet", contenida en el Boletín
Nº2395-19. Se trata de un hecho que esperábamos
nunca ocurriera en Chile, menos en la forma
errada en que se pretenden incorporar al
ordenamiento jurídico normas que, como
demostraremos, en la práctica serán inoperantes
frente a la realidad internacional de Internet y
que importan un fuerte grado de censura y un
atentado a la libertad de expresión.
El presente
informe se ha elaborado de "mutuo
propio". Ni la Comisión de Ciencia y
Tecnología de la Cámara de Diputados, ni
entidad académica o empresarial alguna nos han
solicitado prepararlo. Pero, atendida la
importancia y los graves alcances que pueden
tener el ir desde ya legislando para el
"ciberespacio" en forma errada y por
tratarse de una nueva iniciativa de censura a la
libertad de expresión, en nuestra calidad de
investigador jurídico y académico pretendemos
aportar al debate elementos técnicos, empíricos
y sobre todo jurídicos que permitan con claridad
y fundamento rechazar categóricamente la
iniciativa de los diputados firmantes.
Para alcanzar
este objetivo el informe se estructura de la
siguiente forma:
En el acápite
II se consignan diversos conceptos sobre el tema
de las sociedades de la información y las redes
telemáticas, sean éstas cerradas o abiertas
como Internet.
En el acápite
III se enuncian los ámbitos más importantes de
la relación entre el derecho e Internet, se
señalan de manera general los obstáculos o las
circunstancias que explican que es de la esencia
de la red su "aterritorialidad" y la
inconveniencia o improcedencia de su regulación
legal a nivel de un solo Estado; se critican
anteriores y errados intentos censuradores de
otros diputados y se reivindican como mecanismos
de solución frente al problema de los contenidos
ilícitos de Internet los tratados, la
autorregulación y los mecanismos técnicos.
En el acápite
IV se centra el análisis precisamente en el
problema de los contenidos ilícitos de la red,
en esencia un asunto de optar entre la libertad
de expresión y las iniciativas de censura, y se
hace referencia a iniciativas del Derecho
Comparado, en especial aquellas como la
"Decency Act" propuesta para EE.UU. que
en 1997 fue declarada inconstitucional.
Recogiendo las
propuestas y elementos anteriores, en el
capítulo V del informe se analiza el Boletín
Nº2395-19 y en el acápite VI se formulan
algunas consideraciones finales.
II.
LA RED INTERNET
1. Las
sociedades del siglo XXI
El vertiginoso
desarrollo de la informática -que es la ciencia
del tratamiento automatizado o electrónico de la
información- y de la telemática -que resulta de
la unión de la informática con las
telecomunicaciones y que se relaciona con las
llamadas "redes digitales"- ha
ocasionado una verdadera revolución social,
cultural, económica, política, laboral y, en
definitiva, porque el derecho es la necesaria
respuesta ante los cambios y nuevos retos
sociales, también jurídica. Se hace necesario
por ende definir y proponer un nuevo derecho,
para, al decir de una Comisión de Estudios de la
Unión Europea, "asegurar que los valores
tradicionales y los intereses sociales
desarrollados a lo largo de decenios se sigan
manteniendo en esta nueva era tecnológica" (1).
Somos parte de
sociedades cada vez más interconectadas e
interdependientes(2), donde información de
distinta naturaleza se comparte cotidianamente y
donde han caído las fronteras geográficas.
Ergo, el mecanismo jurídico-político de los
tratados internacionales o de las leyes
supranacionales debiera constituir, digámoslo
desde ya, la vía más adecuada para regular la
convivencia en las nuevas sociedades de la
información.
Bill Gates, el
presidente y director de la transnacional
Microsoft Corporation y uno de los gurúes del
siglo XX, sostuvo en 1995 al publicar su libro
"En el Camino" que a las puertas del
tercer milenio "el futuro sería puramente
digital", pensando en la existencia
omnipresente de los PCs. Hacia fines de 1999 la
predicción estaba concretada con creces, sobre
todo en virtud del comercio electrónico mediante
Internet. Ese año y en su segundo libro sobre
"Los negocios en la era digital",
afirmó que en la década venidera las empresas
iban a cambiar más que en los últimos cincuenta
años, alterándose radicalmente la manera de
hacerse los negocios. La evolución de las
sociedades y el desarrollo de nuevas redes como
"Internet II" no hacen sino darle la
razón.
2. Redes
abiertas y cerradas
Una distinción
es importante a efectos de todo el posterior
análisis jurídico. Es necesario tener presente
que la información "multimedial"
compuesta por imágenes, sonidos y datos puede
transmitirse mediante redes cerradas o privadas y
abiertas o públicas.
Las primeras
posibilitan un mayor grado de seguridad, son de
propiedad y administradas por entes específicos,
y no admiten el ingreso de terceros no
autorizados o no habilitados. Tal es el caso en
Chile de la red (RBS) de cajeros automáticos
administrada exclusivamente por REDBANC S.A., la
red SITA que utilizan las líneas aéreas y las
agencias de viajes para la reserva de pasajes,
las VAN o Redes de Valor Agregado que operan en
Chile, la red de área local -LAN- de una
empresa, la red INFOVIA de CTC, etc.
3. Internet o
"la red de redes"
La más grande
de las redes abiertas o públicas, caracterizadas
al contrario de las cerradas porque nadie puede
ser impedido de acceder y operar en ellas, se
llama "Internet"(3), que no es sino un conjunto
mundial de servidores y redes computacionales
entrelazados gracias a los llamados
"proveedores de acceso o conectividad"
-que son múltiples- y al uso de un único
protocolo de comunicaciones, también conocido
como "la telaraña de la información".
La red permite el intercambio de datos entre los
cinco continentes, posibilitando el acceso a todo
tipo de contenidos con independencia de la
ubicación físico-geográfica de dichos
proveedores y sus usuarios.
Nacida con el
nombre de "Arpanet" durante los años
de la llamada "guerra fría", como una
simple red de las administraciones estatales y el
mundo universitario para intercambiar paquetes de
información, hoy se ha convertido
estratégicamente en el sistema nervioso de la
era de la información y de las comunidades
virtuales(4).
Internet no es
una empresa o una organización determinada. Se
trata más bien de un recurso o medio
tecnológico que comparten tanto los proveedores
de acceso como los proveedores de aplicaciones
específicas (e-mail, diseño de páginas web,
e-commerce, etc.), los que permiten que gente de
diversos lugares del mundo se comunique
interactivamente con fines tales como
investigación, trabajo, negocios, educación,
entretenimiento, etc.
Su aplicación
más conocida, pública(5) y multimedial, porque permite la
transmisión de imágenes, gráficos, videos,
datos, documentos y sonidos, es la World Wide Web
o web. A diferencia de Internet, que conecta
computadores para el intercambio de paquetes de
información mediante un mismo protocolo de
comunicaciones o de transferencia de datos
"TCP/IP" que en esencia consiste en
mensajería electrónica de textos libres o
archivos planos, la web, creada por el
norteamericano Tim Berners-Lee en 1990 en base a
un lenguaje computacional común, de hipertexto(6), permite vincular los contenidos
similares -multimediales (imágenes, sonidos y
datos)- de diversos sitios en base a un sistema
de información descentralizado.
Las
transmisiones de información en Internet
obedecen a respuestas rápidas ante peticiones
espontáneas que un usuario puede realizar a
cualquier ordenador del mundo, y que al buscar
"salta" de un sitio web a otro mediante
vínculos o "links", sin que le
interese en qué lugar está físicamente
instalado el servidor que le provee de
información, misma que está almacenada en
millones de computadores alrededor del mundo sin
presencia de una organización central o control
alguno. Internet es, por ende, una herramienta de
búsqueda dinámica de contenidos instantáneos
en línea, sin que, al "navegar" un
usuario, le ofrezca a éste un registro de
cuáles son los ordenadores que contienen
información útil o inútil sobre un tema
específico. De aquí la importancia de los
llamados "browser"(7) y de los "buscadores"(8) como Yahoo, Lycos, Alta Vista,
Northern Light, Infoseek, Excite, Bigfoot,
HotBot, Open Chile, El Faro, etc.
III.
INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE REGULACION
LEGAL
1. Visión
general
Los temas o
ámbitos que suscitan mayor debate y complican a
las instituciones jurídicas tradicionales son
los siguientes:
- Los contenidos
-lícitos o ilícitos- de la información que
navega por la red, lo que ha motivado intentos de
censura de algunos gobiernos;
- La forma en
que se ve afectada la propiedad intelectual de
los autores de bienes ahora inmateriales o
digitalizados que están en Internet, en
particular de libros y programas computacionales
que se usan o "bajan" sin pagar las
licencias respectivas(9), y en general de todos
los contenidos distribuidos en línea;
- El problema de
la atribución o asignación de los nombres de
dominio y la propiedad de las marcas comerciales;
- La regulación
legal de las transacciones comerciales o del
"e-commerce" y de las transferencias de
fondos o pagos electrónicos en redes abiertas,
en particular del uso y la certificación de
firmas digitales;
- El pago de
derechos, gravámenes o tributos con ocasión de
la importación de mercancías digitales;
- Las
particularidades de los contratos de acceso a
Internet que se celebran con los llamados
"proveedores de servicios de Internet"
-en especial de conectividad- o "ISP"(10), sean nacionales o
internacionales, gratuitos u onerosos; y,
- La protección
de la privacidad de las personas, en especial del
anonimato de los usuarios o "navegantes del
ciberespacio(11)", de manera tal que
accedan a sitios web sin temor a que queden
registrados sus movimientos y a que se acumule
información sobre su persona que luego pueda ser
usada indebidamente.
2. Limitantes u
obstáculos jurídicos
Ocurre que en la
práctica no es tan simple aplicar el derecho
tradicional en el ambiente del ciberespacio o de
las redes digitales, que transmiten información
de diversa naturaleza a alta velocidad y que
permiten interconectar al mundo completo.
Antes de
analizar desde la perspectiva de la ciencia
jurídica temas como el de la eventual
regulación legal de los contenidos ilícitos de
Internet, hay que entender que para abordar la
problemática de la red, imaginaria -y
geográficamente- debemos situarnos en el lugar
físico o en el país donde esté instalado un
servidor computacional que provea dichos
contenidos (cosa que tecnológicamente puede no
ser tan fácil de determinar). No hay que atender
al Estado o país en que estén ubicados los
usuarios-navegantes de la red, porque éstos,
telemáticamente y a través del ciberespacio lo
que hacen es llegar hasta o acceder a ese
determinado servidor y a las páginas con
diversos contenidos (los menos son los ilícitos)
que en él se mantienen, porque ellos lo desean
así y porque libremente han optado por acceder a
dichos sitios, acción virtual que
tecnológicamente se materializa porque varios
ISP o proveedores de conectividad lo posibilitan
mundialmente.
Una idea es
esencial, y ella no ha sido entendida por
parlamentarios y abogados chilenos. Internet -una
red telemática pública y abierta- descansa en
su "no regulación" o
"desregulación local", lo que implica
que no se puede censurar desde un Estado
determinado una realidad virtual que
-normativamente y en teoría- sólo podría
llegar a regularse mediante un tratado
internacional, siempre y cuando existan criterios
uniformes respecto a la forma de hacerlo, v.gr.,
respecto a la improcedencia de difundir
contenidos pornográficos. Pero ocurre -es la
realidad- que en países más liberales como
Holanda la pornografía no es considerada ilegal,
al menos no al nivel de países más
conservadores como Chile.
Internet no
respeta límites geográficos y no reconoce
fronteras o jurisdicciones estatales(12). Los canales de la red traspasan
todas las fronteras geográficas y son
"aterritoriales". Leyes como las
chilenas -v.gr. de delitos contra la moral, de
abusos de publicidad, de derechos del consumidor,
de propiedad intelectual e industrial, etc.-
sólo pueden pretender tener vigencia dentro del
territorio de nuestro país y los tribunales no
pueden aplicarlas en el extranjero porque carecen
de jurisdicción para hacerlo. En consecuencia,
siempre existirá incertidumbre respecto de la
ley aplicable a actos que carecen de
localización física precisa.
Así ha
ocurrido, y es un excelente ejemplo, con las
prohibiciones de informar por la prensa que han
decretado los tribunales chilenos en procesos
judiciales de trascendencia pública, todas las
cuales han sido vulneradas por el diario La
Tercera y la empresa Copesa S.A., al
informar virtualmente sobre los antecedentes de
tales juicios desde un servidor contratado en
EE.UU., o al instalar en el mismo servidor un
libro sobre el Poder Judicial chileno cuya
circulación se prohibió en abril de 1999(13).
3. Anteriores
pasos equivocados del legislador
En Chile dos
parlamentarios pretendieron alguna vez regular
localmente Internet con ocasión del debate del
Proyecto de Ley Sobre Libertad de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, también
conocido como "Ley de Prensa", opción
que afortunadamente no prosperó.
Nos referimos a
los ex diputados José Viera G. y Luís Valentín
F., quienes presentaron ante la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara indicaciones que pretendieron asegurar
"el acceso a la información de
Internet" (lo cual es libre y expedito)
mediante el denominado "Habeas Data",
una institución o acción de protección
específica del Derecho de Protección de Datos
Personales, que nada tiene que ver con la
problemática de redes públicas o abiertas como
Internet, y que se ejerce ante los
administradores de bases de datos que se niegan a
informar qué antecedentes tienen almacenados,
con qué fines los poseen, si están actualizados
y, eventualmente, a rectificarlos por ser
inexactos u obsoletos. Los diputados demostraron
falta de rigurosidad en el trabajo
pre-legislativo y cometieron un doble error, toda
vez que creyeron además que los periodistas
procesaban computacionalmente tal cantidad de
datos personales que su actuar lesionaba la
privacidad o intimidad de las personas, de la
misma manera que cotidanamente lo puede hacer un
órgano estatal fiscalizador o una empresa
privada dedicada al procesamiento, almacenamiento
y comercialización de información nominativa
(bases de datos públicas o privadas).
Nunca
entendieron que Internet no es un "medio de
comunicación social" de aquellos a que
aluden la Constitución y las leyes, como la
prensa escrita, la radio y la televisión. Nunca
comprendieron que en Internet no existe un editor
o un director responsable contra quien dirigirse,
por ejemplo si empiezan a circular mensajes
antiracistas, neofazistas, avisos de servicios
sexuales, etc. A mayor abundamiento: para la
prensa escrita Internet constituye una nueva
forma -digital y virtual- de difundirse, pero las
responsabilidades de lo que en sus páginas web
se diga o informe siempre serán imputable al
periodista, editor o director de un específico
medio de prensa, de la misma manera que lo sería
en base a la publicación del diario en soporte
papel(14).
Lo grave es que
los diputados patrocinantes de la MOCION que
ahora se analiza incurren, al fundamentarla, en
el mismo error.
4. Propuestas de
solución
Desde ya y antes
de entrar en el análisis del tema de los
contenidos ilícitos desde la perspectiva de
garantías fundamentales como la libertad de
expresión, dejamos sentado que somos partidarios
de evitar que Internet se transforme en un
"gueto anárquico" donde no se apliquen
las normas que rigen la convivencia en sociedad,
y especialmente creemos importante instar por
resguardar derechos como el copyright en el
ciberespacio. Pero la restricción de derechos y
el control público de actos ilícitos en el
mundo virtual es difícil y no puede derivar en
excesos desproporcionados e injustificados o en
prácticas de censura.
Creemos que una
solución jurídica descansa -teóricamente- en
los tratados internacionales(15) o leyes supranacionales y en los
resguardos técnicos ya existentes como los
software "filtros".
También deben
considerarse como una opción jurídica viable
las modalidades de autoregulación. Por su propio
peso e importancia el desarrollo y los conflictos
jurídicos en Internet pueden traducirse en el
surgimiento de normativas que, impulsadas por
algún país u organismo internacional, tengan
acogida y sean aceptadas mundialmente por los
usuarios de la red. Así ha ocurrido con la
reglamentación desarrollada por la IANA(16) y la ICANN(17) en relación a la asignación de
direcciones virtuales o de los nombres de
dominio.
Algo cercano a
la autoregulación es la existencia de verdaderas
"entidades de coordinación".
Efectivamente Internet no es controlada
directamente por ninguna empresa u organización
específica, pero, al dedir de la Red
Universitaria Nacional -REUNA- en el seno de
entidades internacionales se han ido generando
políticas para permitir un desarrollo
sustentable y la interoperabilidad entre redes
regionales y nacionales, analizar la
implementación de nuevos estándares, y evitar
el crecimiento explosivo, por ejemplo, del flujo
de datos en la red o del número de usuarios. Se
trata de una coordinación importante y
necesaria, que ha sido asumida por entidades como
la Internet Society(18), que es la organización
internacional para la cooperación y
coordinación global de Internet, sus
tecnologías de interconexión y sus
aplicaciones.
IV.
EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILICITOS EN LA RED:
¿CENSURA O LIBERTAD DE EXPRESION?
1. El problema o
la hipótesis de trabajo.
A través de
Internet, a fin de cuentas una herramienta
tecnológica o telemática, pueden transmitirse
datos, documentos, imágenes y sonidos de diversa
naturaleza o contenido, sean lícitos o
ilícitos, morales o inmorales, permitidos o
prohibidos, benignos o nocivos.(19) Esta es una característica de la
esencia de la red que, salvo excepciones muy
reguladas y justificadas como la comisión de
delitos, no puede -y nunca debería- modificarse
legalmente.
Una interrogante
-extrema- de apertura para el debate podría ser
la siguiente: ¿se debe dejar una total libertad
de expresión en Internet o es necesario
establecer mecanismos de control y censura para
determinados tipos de servicios y contenidos?
Dicho de otra
forma, lo que debe buscarse es un adecuado
equilibrio entre esta garantía de la necesaria
libre circulación de la información -en
definitiva un derecho tan fundamental como la
libertad de expresión- y la protección del
interés público, sin que existan a priori
prácticas de censura arbitraria y abusiva(20)-(21). Pero trazar una línea
divisoria puede no ser tan fácil atendida la
naturaleza y las características de Internet.
La censura es
una práctica que en la república romana
realizaba "El Censor", quien además de
realizar el censo velaba por las costumbres de
los súbditos, castigaba a quienes se apartaban
de la norma central y reprimía la libertad de
expresión. Más delicado es el tema cuando son
órganos estatales los censuradores (quienes de
por si ya detentan el control tributario, el
policial, el aduanero, el de calificación
cinematográfica, etc.) o los que censurando
controlan mental e ideológicamente a los
individuos, ...hipótesis que esperamos nunca si
quiera se vislumbren para el ciberespacio.
Cualquier actor del ciberespacio que quiera
imponer su voluntad sobre una sociedad estará
incurriendo en un acto de censura, contrario a la
esencia misma de Internet(22).
Bajo la
garantía de la "libertad de
expresión" universalmente se comprenden la
libertad de emitir opinión y el derecho de dar o
recibir informaciones o ideas, sin censura previa
o sin ingerencia de autoridades. Se la considera
como una de las garantías fundamentales de las
sociedades democráticas, y si bien es cierto son
los medios de prensa o de comunicación social
los que reclaman en mayor medida su vigencia, no
es menos cierto que toda persona puede
reivindicar que se le respete el ejercicio de la
garantía.
Empero, téngase
presente que aunque todas las normas
internacionales e internas de los Estados
reconocen y consagran la garantía de la libertad
de expresión, se trata de un derecho que no es
absoluto y que puede estar sujeto a restricciones
específicas fundadas en razones de orden
público, tales como la concesión de licencias
de radiodifusión que administra la Autoridad
pertinente; o pueden originarse responsabilidades
derivadas de su mal uso, como cuando con ocasión
del ejercicio de la libertad de expresión se
atenta contra otros derechos tales como la honra
o la intimidad de las personas(23).
En definitiva,
la cuestión se traduce en determinar si la
difusión virtual de contenidos ilícitos es una
conducta que puede dar lugar a que existan
limitantes de alguna naturaleza (no
necesariamente jurídicas) a la libertad de
expresión, más no prácticas de censura
arbitrarias o abusivas que atenten contra la
esencia de Internet.
2. Ilícitos en
la red
Se han
consignado como actividades delictivas o
ilícitas realizadas mediante Internet, entre
otras y ampliamente, las siguientes: a) la
difusión de instrucciones sobre preparación de
bombas, las actividades terroristas, la
producción y tráfico de drogas, y el activismo
político(24), lo que atenta contra la
seguridad nacional y mundial; b) la oferta de
servicios sexuales y pornografía relacionada con
niños (pedofilia), lo que requiere velar por la
protección de menores; c) el envío de mensajes
que incitan al odio y la discriminación racial o
religiosa, lo que atenta contra la dignidad
humana; d) las conductas de hurto y destrucción
de datos que realizan los "hackers",
que atentan contra la seguridad y
confidencialidad de la información; e) los
delitos de "pirateo" de software(25), que vulneran la propiedad
intelectual; f) el mal uso de tarjetas de
crédito ajenas, lo que atenta contra la
seguridad económica; g) la recolección,
procesamiento y transmisión no autorizada de
datos personales, lo que requiere proteger
legalmente la privacidad o intimidad de las
personas; h) el envío de mensajes difamatorios o
injuriantes, lo que atenta contra la honra y
dignidad de las personas; etcétera.
3. Limitantes de
jurisdicción
Frente al tema
de la difusión o distribución de información
de contenidos ilícitos, cada uno de los Estados
en que estén instalados los servidores
respectivos puede aplicar su legislación interna
de delitos contra la moral, el orden público, la
seguridad económica, la propiedad intelectual,
la violación de secretos, etc. Pero ese Estado
no puede pretender aplicar sus normas jurídicas
más allá de los límites territoriales de su
jurisdicción; existen excepciones, por ejemplo
en materia de genocidio y delitos contra los
derechos humanos, ...pero estas situaciones han
sido calificadas previamente por la vía de
acuerdos o tratados internacionales.
Pues bien: la
sanción legal de la difusión en Internet de
información ilícita (datos, documentos e
imágenes) también debe acordarse por la vía de
un tratado internacional; sólo así se evitarán
prácticas de censura o atentados locales contra
la libertad de expresión(26).
4. La
"Communications Decency Act" -CDA- de
EE.UU.
En cuanto a los
contenidos de Internet ...válido es nunca
olvidar lo que ocurrió con la llamada
"Communications Decency Act" o Acta de
Decencia de las Comunicaciones de EE.UU.,
promovida en 1995 por el senador Exon en el marco
de la nueva ley de telecomunicaciones de ese
país y ratificada como ley federal el 8 de
Febrero de 1996.
En Junio de 1997
el Acta fue declarada atentatoria contra la
libertad de expresión consagrada en la Primera
Enmienda -y por ende inconstitucional- por la
Corte Suprema de ese país, esencialmente porque
se formuló de manera muy amplia o general al
prohibir el acceso a sitios con "material
(artículos y órganos sexuales o excretorios)
considerado patentemente ofensivo e
indecente" -un concepto demasiado ambiguo y
vago(27)- a una persona menor de
18 años; más precisamente, se sancionaba con
penas de hasta US$250.000 y dos años de cárcel
a todo aquel que difundiera o colocara a
disposición de menores de 18 años ilustraciones
o textos patentemente ofensivos o indecentes en
un foro on line de acceso público (léase redes
abiertas). Específicamente las objeciones
apuntaban a dos artículos de la Sección 502 de
la CDA, los números 223(a)(28) y 223(d)(29).
Al igual que en
Singapur, Vietnam o China(30), donde las restricciones se han
transformado en política de Estado, o en
Alemania -donde se han aplicado medidas parciales
de censura que afectan a los ISPís-, la ley
intentó coartar la libertad de expresión y
sancionar también a los proveedores de acceso a
la red, olvidando que los ISP no pueden
determinar si un usario es o no menor de edad al
momento de posibilitar el acceso a sitios con
contenidos para adultos y que un gran porcentaje
del material con contenido sexual explícito se
origina o se emite fuera de los EE.UU.(31)
Desde su
promulgación como parte de la nueva ley de
telecomunicaciones(32) el Acta fue impugnada
judicialmente por la American Civil Liberties
Union -ACLU- o Asociación de Libertades Civiles
de EE.UU., la que precisamente sostuvo su
inconstitucionalidad por la violación de la
libertad de expresión y objetó que su vaguedad
le impedía ser razonablemente aplicada(33).
En Febrero de
1996 se obtuvo una orden limitada de receso
temporal contra la CDA, y en Junio del mismo año
tres jueces de Distrito Federal en Filadelfia
concedieron un segundo decreto preliminar para la
no aplicación de las normas que contenía el
Acta(34). Luego de analizar la
naturaleza y los derechos y deberes que cabe
exigir a los usuarios de Internet -la que fue
valorada positivamente y percibida como un foro
abierto donde una gran cantidad de gente da y
recibe información y no como un medio de
difusión dominado por las grandes empresas o los
gobiernos-, ...dictaminaron que la CDA era
demasiado vaga y que no ofrecía argumentos
válidos o claros para restringir tan severamente
la libertad de expresión, y consignaron,
téngase presente, como solución adecuada al
problema de los contenidos ilícitos en Internet
la existencia de efectivos mecanismos técnicos
de resguardo. En uno de los considerandos, el
juez Stewart Dalzell afirmó que si con el Acta
el Gobierno pretendía meterse en el sagrado
terreno de la Primera Enmienda y decir a los
ciudadanos que el ejercicio de su libertad de
expresión podría significarles penas de
cárcel, la ley debía necesariamente clarificar
cuál era el tipo de expresión prohibida o
"indecente", no solamente en
consideración al infractor sino también para el
potencial defensor.
En la causa
"Reno -por el nombre de la Fiscal Janet
Reno- v/s ACLU" el Departamento de Justicia
del Gobierno de EE.UU. recurrió ante la Corte
Suprema.
El 26 de Junio
de 1997 por 7 votos contra 2 la Corte Suprema
ratificó el dictamen federal de los jueces de
Filadelfía y anuló las disposiciones de la ley,
aplicando por primera vez a una red telemática
mundial las disposiciones de la Primera Enmienda
de la Constitución estadounidense, al igual que
a la prensa y sin "reservas", ...y
declarando inconstitucional dicha ley. El alto
tribunal consideró que algunos de sus artículos
claves efectivamente vulneraban el derecho a la
libre expresión, e imponían severas
restricciones a la difusión mediante Internet de
materiales sexualmente explícitos a personas
menores de 18 años, lo que equivalía a una
censura ilegal por parte del gobierno del
presidente Bill Clinton. Al decir del Magistrado
redactor del fallo de 40 fojas, Jhon Paul
Stevens, "...a pesar de la legitimidad y la
importancia de la meta legislativa de proteger a
la niñez de los materiales peligrosos,
coincidimos en que el estatuto limita la libertad
de expresión y en que el Gobierno no tiene la
potestad para discriminar a los adultos con
materiales que no sean aptos para niños".
4.1 La
"Child Online Protection Act" -COPA- de
EE.UU. (CDA II)
Al conocer el
fallo de la Corte Suprema el presidente Bill
Clinton se refirió, públicamente, a la
necesidad de desarrollar una solución
tecnológica para proteger a los menores de 18
años sin interferir con la libertad de
expresión, utilizando tecnología adecuada y un
sistema de clasificación de contenidos en
Internet, el cine y la televisión...
Con el objeto de
corregir los defectos constitucionales de la CDA
y recogiendo la inquietud del gobierno, por
iniciativa de la Senadora Patty Murray el
Congreso de EE.UU. promulgó la Ley -el Acta-
para la protección o seguridad en línea de la
privacidad de los menores, en Octubre de 1998(35).
En al Acta se
contempla el uso de programas filtro o de
selección de contenidos(36), específicamente, para asegurar
a los padres el acceso a tecnologías de filtrado
y servicios de calificación de sitios web.
Establece, específicamente, que los operadores
de websites comerciales deben exhibir claramente
notas aclaratorias sobre la recopilación y la
utilización de informaciones y que deben exigir
la autorización de los padres para los datos
facilitados por los menores de 12 años.
Los detalles de
cómo funcionará esta ley aún no están claros,
sin embargo el Congreso espera que la Federal
Trade Commission (FTC) desarrolle reglas
específicas para reglamentarla.
5. Regulaciones
de la Unión Europea
El 27 de
Septiembre de 1996 el Consejo de
Telecomunicaciones de la Unión Europea adoptó
una Resolución para impedir la difusión de
contenidos ilícitos en Internet, especialmente
de pornografía infantil.
Consideraron en
dicho Organo que no obstante que la legislación
nacional de cada uno de los países miembros era
aplicable a la red -...porque "lo que es
ilícito fuera de línea lo es también en
línea" -, se requería alcanzar un acuerdo
en un contexto más amplio para enfrentarse a los
desafíos específicos de Internet, los que
derivan de su carácter transnacional, de su
resistencia a la manipulación, y de la gran
descentralización de los servidores desde los
cuales se distribuye información ilícita. En
esencia, la Resolución apunta a que cada uno de
los Estados miembros de la Unión Europea adopte
normas que regulen los nuevos servicios de
Internet, en particular la actividad y la
responsabilidad de los proveedores de
conectividad o suministradores de servicios de
Internet.
6. La
responsabilidad jurídica de los ISP por la
difusión de información ilícita.
Es un error e
importa una medida de censura sancionar a priori
a los proveedores de conectividad o de acceso
telemático a Internet, como si éstos pudieran
controlar directamente la totalidad de los
contenidos de información que circulan minuto a
minuto por sus servidores, datos que son
consultados, recopilados, procesados, almacenados
o transmitidos por sus usuarios o clientes.
…stos últimos son quienes deciden
libremente que sitio web -cualquiera sea la
naturaleza de la información que contenga-
visitar o no(37).
Se les han
imputado a los proveedores de conectividad
responsabilidades por facilitar la distribución
de información ilícita, tema también delicado
porque aspectos como mejorías en la prestación
de servicios o mayores coberturas en el
funcionamiento de una empresa ISP podrían
interpretarse judicial -y erróneamente- como
intentos de facilitación. Analógicamente, tal
opción sería equivalente al absurdo de
sancionar a las compañías de teléfono por
permitir a sus usuarios que se conecten con
líneas de conversaciones eróticas o
pornográficas.
También aparece
como excesivo sugerir que la eventual
responsabilidad jurídica de los ISP dependa de
tres circunstancias: que sus servidores almacenen
datos o contenidos ilícitos; que pueda
"suponerse razonablemente" que tienen
conciencia de la aparente ilicitud de la
naturaleza de la información; y, que no hayan
tomado "medidas razonables" para
retirar o eliminar esa información.
Un proveedor de
conexión estadounidense de nombre
"Dreamscape", pidió a los tribunales
de ese país que se estableciera jurídicamente
el grado de responsabilidad que le correspondía
en un caso de difusión de pornografía infantil,
luego que uno de sus servidores fue confiscado en
el marco de una investigación realizada en
Noviembre de 1998. La Fiscalía de Nueva York lo
incautó buscando desbaratar una red
autodenominada "Universidad de la
Pedofilia", ante lo cual, la empresa quiso
obtener un precedente que eliminara la
responsabilidad que se les estaba atribuyendo a
los ISP en orden a transformarse en verdaderos
"policías" o "censores" que
fiscalicen los contenidos de la red, al punto
tal, por ejemplo, que se les exija que restrinjan
el acceso a sitios web que contengan material
ilícito(38)-.
Los tribunales
alemanes (la Fiscalía de Munich), amparados en
una norma legal que establece que los proveedores
on line pueden ser perseguidos por ofrecer
espacios con contenidos ilegales, exigieron en
1995 a la empresa COMPUSERVE, durante la
tramitación de un proceso por difusión de
pornografía infantil, que bloqueara el acceso de
sus abonados a contenidos ilícitos disponibles
en grupos de discusión o "newsgroups".
Algo similar ocurrió con todos los proveedores
de acceso, a quienes se les sugirió bloquear el
acceso a un sitio web ubicado en los Países
Bajos donde se publicaba una revista que
promovía el terrorismo. El problema -y lo que
demuestra la insuficiencia e ineficacia de las
normas y las prohibiciones judiciales- es que
para burlarlas técnicamente bastó con instalar
dichos contenidos en nodos no ubicados en
Alemania.
Además de los
casos citados, han existido intentos de
regulación legal en otros países.
En Francia se
debatió, en el marco de la ley de
telecomunicaciones, establecer o regular las
condiciones en que los proveedores de acceso
estarían exentos de responsabilidad penal por la
naturaleza de los contenidos a que proporcionaran
acceso. Recomendando un mayor estudio y por
tratarse de materias relacionadas con la libertad
de expresión, el Tribunal Constitucional
francés rechazó esa normativa.
En algunos
países de la Unión Europea los ISP han adoptado
mecanismos de autoregulación. Es el caso del
Reino Unido, donde se elaboraron códigos de
conducta y se creó un organismo independiente
-la Safety Net Foundation- que mantiene una
línea telemática directa a la que se pueden
denunciar aquellos contenidos que se consideren
ilícitos.
7. La solución
tecnológica: los programas filtro,
"cerrojo" o de selección de
contenidos, que bloquean el acceso a determinados
sitios web, y la codificación o encriptación de
mensajes(39).
7.1 Software
filtros
Creemos que el
mecanismo más adecuado para evitar la existencia
de contenidos ilícitos es la existencia de
medios técnicos que, en la práctica, limiten o
impidan el acceso sólo a dichos contenidos mas
no a otros(40). Si los usuarios pueden
contar con programas que les permitan filtrar los
contenidos, se hace plenamente factible permitir
la libre circulación de la información
reclamada por la libertad de expresión y el
respeto a las preferencias personales, por
ejemplo de los padres que quieran controlar el
material a que acceden sus hijos. Por último,
siempre serán mejores los filtros selectivos que
las censuras generalizadas.
Existen tres
tipos esenciales de programas filtro: los de
lista negra, que bloquean el acceso a
determinados emplazamientos; los de lista blanca,
que permiten el acceso a determinados sitios web
autorizados expresamente y bloquean los
restantes; y los de etiqueta neutra, que asignan
una etiqueta o valoración a los sitios y
permiten que el usuario final decida su uso,
clasifique o seleccione los contenidos y bloquee
los que desee (son los filtros PICS -Plataform
for Internet Content Selection- o Plataformas
para la Selección de Contenidos en Internet).
Entre los usuarios de la red a estos software se
les llama "Net Nanny" o "niñeras
para la red" y son de fácil adquisición en
el mercado(41) -(42).
Se trata de un
nivel de censura o más bien de autocensura
totalmente aceptable que, pragmáticamente,
permite respetar la diferencia de criterios,
valores o costumbres morales entre comunidades,
países y culturas diversas. Ya no hay eventual
censura en la fuente o alguna restricción o
prohibición legal, administrativa o judicial
previa para publicar virtualmente determinados
contenidos, sino que el control o filtrado se
produce a nivel de usuario final en el computador
donde se recibe la información.
Por cierto: el
tema entraña riesgos. Porque siempre habrá
censura si estos programas de selección no son
aplicados sólo en ciertos niveles de la red,
esto es, si no son utilizados por los usuarios
finales sino por los ISP que decidirían por sus
conectados o por los administradores de nodos.
Incluso una empresa podría limitar el acceso de
sus empleados a ciertos sitios(43) o, como lamentablemente ocurre en
Singapur y en China, un Gobierno podría querer
controlar los nodos nacionales.
7.2
Criptografía
También se ha
considerado como una opción tecnológica de
seguridad viable establecer la obligación de
usar mecanismos de encriptación o codificación
para la transmisión o difusión de ciertos
contenidos, alternativa que implica encarecer los
costos del uso de Internet -por la necesidad de
encriptar y desencriptar o decodificar los
mensajes, con un mismo programa que deben poseer
emisores y receptores y mediante complejos
calculos matemáticos (algoritmos)-.
Encriptar es,
dicho simplemente, asignar o anexar códigos de
caracteres secretos y cifrados -denominado
"stream"- para proteger la información
mediante técnicas de criptografía, de manera
tal que el mensaje no tenga sentido mientras se
está transmitiendo y sólo pueda ser
decodificado o desencriptado cuando llegue a su
destino(44). En este ámbito, el de
la seguridad de la información, existe un
concepto fundamental que se denomina "Valor
de Integridad", esto es, el determinar cual
será ese específico stream que adicionado a un
documento(45) le otorga seguridad y un
valor adicional o un status diferente, de
"documento seguro", precisamente ante
la presencia o debido a la aplicación de un
determinado algoritmo. Cuando un documento pierde
vigencia o su autenticidad se dice que se ha
afectado su Valor de Integridad.
V.
ANALISIS DEL BOLETIN Nº2395-19, SOBRE
"REGULACION DE INTERNET"
A. Análisis de
la presentación de la MOCION.
1. Vale la pena,
antes de formular comentarios, consignar el tenor
de los fundamentos errados tenidos en
consideración por los diputados patrocinantes,
permitiéndonos subrayar dos párrafos
particularmente importantes y errados:
"Parece
incontestable que una sociedad moderna y
democrática no puede existir sin un sistema de
medios de comunicación de masa, pero estos
medios han de estar puestos a disposición del
gran público y ser de fácil acceso, debiendo
reflejar la naturaleza pluralista de la sociedad
a la que sirven y no estar controlados, en
régimen de monopolio, por ningún grupo de
interés no estar dominados por ideologías de
uno u otro signo.
Ello, para que
puedan suministrar con imparcialidad la
información necesaria para que los ciudadanos se
formen una opinión clara respecto de su entorno,
con conocimiento de causa.
Además, para
que exista un Estado democrático y una verdadera
sociedad democrática con grados importantes de
desarrollo y con permanencia en el tiempo, debe
existir una opinión pública libre y debidamente
informada. Sólo en estas condiciones es posible
realizar la plena democracia política. Por ello
la libertad de comunicación, está en la esencia
de toda estructura democrática y el derecho a la
libre comunicación interpretado como derecho de
prensa, información y libertad de opinión tiene
un reconocimiento internacional como derecho
humano.
Entonces, la
libertad de expresión tiene aspectos de derecho
subjetivo, inherente a todas las personas por el
mero hecho de ser reconocidas iguales en derechos
a los demás, y también de derecho objetivo,
como garantía institucional de un régimen
democrático.
No obstante, en
un Estado de derecho los medios de comunicación
masiva deben observar deberes y responsabilidades
específicas para quienes se desempeñan en estos
organismos. Esta situación que es más obvia
tratándose de los medios tradicionales, es decir
prensa escrita, radio y televisión, se alteran
cuando se trata de defender los derechos en
medios electrónicos como la internet.
En todo caso, el
papel de los medios de comunicación de masas, no
debe limitarse al simple hecho de suministrar
información relativa a los sucesos y
acontecimientos sociales, o bien permitir a los
ciudadanos y a los grupos de interés hacer valer
sus argumentos y sus puntos de vista. Los medios
de comunicación han de desempeñar también un
importante papel formador en el seno de la
sociedad.
Los medios de
comunicación son responsables de firmar (no
sólo informar) a los ciudadanos en sus
concepciones, creencias e incluso en los
lenguajes - visuales, simbólicos o verbales -
utilizados por el público para comprender mejor
el entorno en que viven y poder interpretarlo.
Los medios de comunicación llegan hasta
influenciar la forma en que concebimos nuestra
propia identidad y el lugar que ocupamos en el
mundo y tienen un papel fundamental en la
formación de nuestra identidad cultural.
Ello se
colisiona con las características técnicas de
internet, por ser una red mundial de computadores
interconectada a través de oferentes
oficializados, lo que además se contrapone a las
normas de derecho que exigen soluciones en el
marco de los sistemas jurídicos nacionales e
internacionales.
En todo caso se
trata de una materia compleja, ya que cualquiera
reflexión sobre una política general en materia
audiovisual debe partir con el reconocimiento del
papel específico que los medios de comunicación
juegan en nuestras sociedades y la necesidad de
asegurar un equilibrio entre el juego de las
fuerzas del mercado y la protección del interés
general.
La libertad de
informar tiene su límite natural en el respecto
a los derechos con reconocimiento constitucional
y legal y, especialmente en el derecho al honor,
a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia.
Por ello su
ejercicio entraña deberes y responsabilidades, y
podrá ser sometido a ciertas formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones, que
constituyan medidas necesarias en una sociedad
democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública,
la defensa del orden y la prevención del delito,
la protección de la salud o de la moral, la
protección de la reputación o de los derechos
ajenos, para impedir la divulgación de
informaciones confidenciales o para garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder
judicial".
2. Son acertadas
y están bien expuestas en los fundamentos de la
MOCION todas las cuestiones relacionadas con el
derecho de dar y recibir información, con las
limitantes naturales al mismo -porque no es
absoluto- y con el señalamiento de
responsabilidades que deben hacerse efectiva
eventualmente contra los "Medios de
Comunicación Social". El tema es que nada
tienen que ver estas consideraciones con
Internet.
3. Se alude a
"un sistema de medios de comunicación de
masa" necesario para la existencia de una
sociedad democrática, pero no se entendió que
no todos los "Medios de Comunicación de
Masas" son de aquellos "Medios de
Comunicación Social" a que aluden la
Constitución y las leyes. Internet se ha
transformado en "el Medio de Comunicación
de Masas por antonomasia", pero no es un
"Medio de Comunicación Social" de
aquellos en que existan editores o directores a
los cuales responsabilizar de los contenidos
informacionales o multimediales (datos,
imágenes, videos) que navegan por la red.
4. Cuando se
alude a la existencia de "una opinión
pública libre y debidamente informada" se
olvida o no se entiende que Internet como tal
nada informa a la opinión pública, sino que
este conjunto de redes entrelazadas permite que
por su intermedio los "Medios de
Comunicación Social" tales como la prensa
escrita, la televisión, la radio, etcétera,
responsablemente e identificados para que tengan
credibilidad, puedan informar "libre" y
"debidamente" a dicha opinión pública
mundial.
5. Cuando más
abajo se alude a que los medios de comunicación
desempeñan "un importante papel formador en
el seno de la sociedad", se olvida que
Internet como tal nada forma, sino que por su
intermedio las personas, las corrientes de
opinión, los grupos intermedios, las empresas,
los Gobiernos, etcétera pueden hacerlo,
...asumiendo las eventuales responsabilidades que
conforme al ordenamiento jurídico del país
determinado en que se haga deriven si lo hacen de
forma ilícita, cuestión que ya no es un
problema propio o inherente de Internet y que no
justifica establecer medidas de censura en la
red.
6. Cuando se
afirma acertádamente el principio de que en un
Estado de Derecho los medios de comunicación
masiva deben observar deberes y responsabilidades
específicas, situación calificada de obvia en
relación a la prensa escrita, la radio y la
televisión, se agrega que esta situación
"se altera cuando se trata de defender los
derechos en medios electrónicos como la
Internet". Lo afirmado es un error. Lo dicho
no "altera" sino que lisa y llanamente
"no aplica" en relación a esta
realidad tecnológica que es Internet. El error
obedece a no diferenciar lo que son los
"Medios de Comunicación Social" de los
"Medios de Comunicación Masiva" y a
creer que Internet forma parte de los primeros.
7. Es errado
afirmar que las responsabilidades que en derecho
le caben a los medios de comunicación
"colisionan con las características
técnicas de Internet". No existe colisión
alguna, porque Internet no es un "Medio de
Comunicación Social" al que se le puedan
exigir responsabilidades.
B. Análisis del
articulado propuesto
1. El tenor de
los tan sólo cinco artículos propuestos es el
siguiente:
Artículo
Primero: El que difunda o propale a través de
los sistemas, redes y procedimientos de Internet,
o de otros servicios de igual naturaleza,
informaciones, contenidos o noticias contrarias a
la moral, el orden público, o las buenas
costumbres será sancionado con una multa de 15
Unidades Tributarias Mensuales.
Igual sanción
se aplicará a quienes usen dolosamente tales
servicios y redes con el propósito de incitar al
odio y la discriminación contra grupo de
personas en razón de su raza, nacionalidad, sexo
o religión; y a los que utilicen esos servicios
o redes para difundir pornografía o efectuar una
apología de la violencia.
Artículo
Segundo: Será competente para conocer y fallar
las causas a que diere lugar la aplicación de la
norma anterior, el Juez de Policía Local
correspondiente, el que aplicará el
procedimiento a que se someten las causas bajo su
juridicción.
Artículo
Tercero: La autoridad respectiva tratará que en
los programas de estudio de la enseñanza básica
y media se contengan cursos destinados a enseñar
la forma de utilizar las redes y servicios de
internet o de otros servicios de igual
naturaleza, con la finalidad de difundir la
cultura.
Artículo
Cuarto: El que para difundir sus servicios o
programas a través de las redes de internet,
utilicen procedimientos que engañen sobre el
contenido verdadero de los programas o
"Servicio", será sancionado con la
pena establecida en el artículo primero.
Artículo
Quinto: La correspondiente autoridad que tenga
que ver con la materia, dará a conocer a la
comunidad dentro del plazo de seis meses las
técnicas idóneas que los usuarios de los
servicios de internet pueden usar voluntariamente
para filtrar o controlar el contenido de los
programas difundidos a través de las redes
señaladas.
2. Sin perjuicio
de todos los reparos ya formulados, la crítica
esencial que cabe hacer a todos los artículos es
que por tratarse de normas legales que sólo
podrán tener vigencia al interior de Chile en la
práctica constituyen meras declaraciones de
principios, fácilmente vulnerables por la
aterritorialidad de Internet, salvo, como
comentaremos, la eventual censura implícita que
acarrearía la aprobación del artículo 1º.
3. Análisis del
artículo 1º
La norma alude a
"el que" o "a quienes"
mediante Internet difundan contenidos ilícitos o
contrarios a la moral, el orden público y las
buenas costumbres -conceptos jurídicos
indeterminados que en teoría deberán perfilar
los Jueces de Policía Local-, y que dolosamente
realicen prácticas difamatorias o injuriantes.
Lo señalado se
concibe como una infracción meramente
administrativa cuya única sanción es una multa
de 15 UTM. Si existe tanta preocupación,
¿porqué no instaron por la tipificación de
figuras penales?.
Se trata de una
mera declaración de principios fácilmente
vulnerable contratando un espacio en un servidor
ubicado fuera de Chile. Lo riesgoso, lo peligroso
y la medida censuradora está en que los sujetos
activos de las infracciones pueden ser
cualquiera, todo el mundo, especialmente los ISP
o proveedores de conectividad. Que duda cabe que
estas empresas, enfrentadas a la posibilidad de
ser sancionadas pecuniariamente, tendrán que
filtrar e impedir el acceso de sus usuarios
abonados a aquellos sitios web que -en su
opinión- pudiesen ser considerados como
contrarios al orden público, la moral y las
buenas costumbres, e incluso tendrían que
fiscalizar los e-mail que por su intermedio se
transmitan. Esto es censura a la libertad de
recibir información en Internet. Esta sería una
práctica de tanta gravedad como la escucha
clandestina de las conversaciones telefónicas,
actualmente constitutivo de delito en Chile, y
vulnera garantías fundamentales como el secreto
y la inviolabilidad de la correspondencia.
4. Análisis del
artículo 2º
Difícil será
determinar al "Juzgado de Policía Local
correspondiente", sobre todo cuando el 98%
de los contenidos ilícitos que pueden
encontrarse en Internet provienen desde fuera de
Chile.
A riesgo de
parecer irónicos -correr el riesgo vale la pena,
aunque la gente convenientemente piense lo
contrario- y atendido el tenor de la MOCION
presentada, ¿si un servidor que provee acceso a
sitios web con contenidos ilícitos está ubicado
en Turquía, habría que entender que de
obtenerse una sentencia condenatoria ante un
Juzgado de Policía Local chileno debería
tramitarse un exequator y exigir el cumplimiento
de dicha sentencia (aplicar una multa) en un
tribunal del mismo nivel de Estambul?
5. Análisis del
artículo 3º
No se trata de
un artículo propio de una norma legal. Es una
mera recomendación para "la
autoridad".
6. Análisis del
artículo 4º
Establecer que
podrán aplicarse multas cuando a través de
Internet se realicen conductas de publicidad
engañosa y, por cierto, sólo para el caso que
quien oferte con engaño un producto lo haga
contratando un espacio en un servidor ubicado en
Chile, es un conflicto jurídico que está
subsumido por la denominada Ley de Derechos del
Consumidor. Se trata de una explicitación obvia
frente a un problema de poca ocurrencia en
Internet (el e-commerce virtual se caracteriza
por la buena fe, por la inexistencia de juicios y
por el cumplimiento de los acuerdos...).
7. Análisis del
artículo 5º
Frente a este
artículo uno no puede sino rendirse y declararse
derrotado. Recordemos su contenido: "La
correspondiente autoridad que tenga que ver con
la materia, dará a conocer a la comunidad dentro
del plazo de seis meses las técnicas idóneas
que los usuarios de los servicios de internet
pueden usar voluntariamente para filtrar o
controlar el contenido de los programas
difundidos a través de las redes
señaladas".
Para intentar
entender qué se quiso decir con este artículo
habría que organizar un seminario o un panel de
debate.
Reconocemos
nuestra incapacidad para pensar en "la
correspondiente autoridad que tenga que ver con
la materia". Nos rendimos.
Se habla de un
plazo de seis meses para dar a conocer a la
comunidad (¿nacional e internacional?) la
existencia de técnicas idóneas de resguardo
contra los contenidos ilícitos. ¿Seis meses
contados desde cuando?. Establecer que una
autoridad deba difundir la existencia de
técnicas idóneas es un absurdo, toda vez que
dichos recursos técnicos, sean software filtros
o sistemas de encriptación, están disponibles
en el mercado y en Internet, y es aquel, mediante
las reglas de la oferta y la demanda, quien los
provee. Se trata de una cuestión de hecho. Y si
aparecieran nuevas "técnicas
idóneas", ¿tendría que volver a informar
a la comunidad?. Quisiéramos creer que los
diputados patrocinantes quizás estaban pensando
en el tema de definir por ley el largo o la
extensión en bits de los sistemas de
encriptación, cuestión que ni siquiera EE.UU y
la Unión Europea han podido aún conciliar....,
pero cuesta creerlo.
8. La MOCION
nada dice respecto a los aspectos procesales,
como por ejemplo quien debiera ser considerado
como titular de la acción a entablarse en el
Juzgado de Policía Local. Cabe entender que se
trata de acciones públicas que pueden ser
interpuestas por cualquiera, ...o por entidades
como el Porvenir de Chile, Fiducia, etcétera.
VI.
CONSIDERACIONES FINALES
1. Con el
mérito de lo expuesto y atendidas las
ambigüedades y absoluta inoperancia práctica
del articulado propuesto, porque fácticamente y
tratándose de la difusión de información con
contenidos ilícitos desde el extranjero no puede
controlarse lo normado en el proyecto, estimamos
que la MOCION en comento debería ser rechazada
de partida, al momento de considerarse la
eventual "idea de legislar". En mayo
del año 2000 el proyecto debiera ser rechazado;
no cabe otra posibilidad. Estamos frente al
típico caso de lo que en derecho se denomina
"letra muerta". Se trata de un proyecto
que nació abortado, precisamente por la
consignada inoperancia práctica.
2. En cuanto a
la difusión de contenidos contrarios a la moral
y al orden público que con la MOCION se pretende
evitar, la experiencia, los hechos reales han
demostrado que con mucha facilidad y a bajo costo
pueden vulnerarse normas prohibitivas -o si se
quiere censuradoras- que sólo admiten
aplicación local o al interior del territorio de
Chile, como es el caso de las normas que proponen
los diputados firmantes. En efecto: a) cuando se
prohibió judicialmente la publicación de
"El Libro Negro de la Justicia
Chilena", simplemente su contenido se
difundió urbi et orbi desde un servidor ubicado
en EE.UU; b) el sitio web que ofrece servicios de
prostitución ubicado en www.fiorellachile.com
está soportado por un servidor ubicado fuera del
territorio nacional; y c) igual cosa ocurre con
el sitio www.chumito.com que muestra fotos de
niñas vestidas con uniformes de colegio.
3. Es
improcedente jurídicamente prohibir y sancionar
localmente -en Chile- conductas que, a través de
Internet, se producen en el extranjero o fuera de
los límites territoriales de nuestro país,
países en los cuales, por cierto, pueden ser
perfectamente lícitas.
Por favor: la
proposición de normas jurídicas en el ámbito
del Derecho Informático requiere de mayor
seriedad y de un mayor estudio previo. Ya se
tipificaron en Chile como "delitos
informáticos" conductas que no lo son y que
atentan contra bienes jurídicos ambiguos,
irrelevantes e intrascendentes (Ley 19.223); ya
se liberalizó y justificó legal e
inconstitucionalmente el negocio de las empresas
dedicadas al procesamiento de datos personales
(Ley 19.628); ...debemos impedir que ahora le
toque el turno de ser perjudicados a los usuarios
de Internet y a los ISP.
4. Si bien es
cierto nada dicen específicamente las ambiguas
normas de la MOCION (en concreto el artículo
1º), debe existir total claridad en cuanto a que
entender lo dispuesto en él como optar por
responsabilizar legalmente a los ISP que permitan
el eventual acceso de sus usuarios abonados a
sitios con contenidos ilícitos, significaría
establecer un alto grado de censura a la libertad
de expresión -al derecho de dar y recibir
información- mediante Internet.
5. Resguardando
legalmente el principio de la autonomía de la
voluntad y respetando las opciones personales, la
libertad individual y la privacidad o intimidad
de cada persona, aunque éstas no se compartan,
cada ciudadano que sea mayor de edad y tenga un
criterio formado debe poder decidir libremente si
quiere o no, al contratar un servicio de
conexión, tener acceso a sitios por ejemplo de
contenido erótico en el extranjero, con
imágenes que en esos países no son consideradas
atentatorias contra el orden público, la moral y
las buenas costumbres. No hacemos apología del
sexo o de la pornografía. Defendemos el derecho
de que una persona pueda optar por recibir
información con contenido para adultos, sin que
su opción sea inconstitucionalmente censurada.
6. El problema
de la existencia de contenidos ilícitos en la
red se soluciona fácilmente con tecnologías de
bajo costo, utilizándose programas o software
filtro en ciertos niveles de Internet. Es absurdo
pensar en que el Gobierno deba señalar cuáles
son dichos programas, adquiribles en el mercado y
especialmente en Internet. Incluso algunos ISP
piensan ofrecerlos gratuitamente. Pero la opción
por utilizar estos programas sólo le compete a
los usuarios o "navegantes", no al
Gobierno de turno o a la empresa proveedora de la
conectividad. Se trata por cierto de una opción
de política legislativa.
Valparaíso,
Septiembre 10 de 1999.
_____
Notas:
1 La cita está
tomada de un texto elaborado por un Grupo de
Trabajo sobre protección de las personas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales,
que frente al tema del "Anonimato en
Internet" en Diciembre de 1997 dió lugar a
la adopción bajo ese nombre de la Recomendación
Nº3/97.
2 Pensemos en
aquello de "La Aldea Global" del
canadiense Marshall Mcluhan.
3 Para acceder
a una gran bibliografía explicativa sobre
Internet véase la dirección "WWW.learnthnet.com".
Dentro de las redes abiertas cabe tener
presente además a la ya antigua francesa "Minitel".
4 También
suele considerarse como una de las principales
piezas de la infraestructura mundial de la
información, en consideración a su
importancia como plataforma de publicación de
información digital (de rápido y universal
acceso) y como vía fundamental para el comercio
electrónico.
5 Se denominan aplicaciones
privadas a funciones como el correo
electrónico o e-mail.
6 Se trata del
"HTML" o "Hiper Text Markup
Language".
7 Los browser
o navegadores son los programas
computacionales que permiten acceder a la red,
para ver e interactuar con los diversos recursos
multimediales que ofrece la World Wide Web.
La empresa multinacional del software Microsoft
Co. ha desarrollado e incluido en el sistema
operativo "Windows" el programa
"Internet Explorer", acción
que no ha estado exenta de polémica y le ha
valido juicios con el Gobierno de EE.UU. y
acusaciones por prácticas monopólicas o
incumplimiento de la legislación antimonopolio,
al forzar a los fabricantes de ordenadores a
comprar dos de sus productos con el argumento de
que ambos software (el sistema operativo y el
navegador) están integrados y son inseparables.
La empresa Netscape Co. ha desarrollado el browser
"Navigator".
8 Los también
llamados motores de búsqueda o "search
engines" son empresas comerciales que
proveen servicios de acceso y recuperación del
contenido de diversos servidores y páginas web
que tienen registrados. En cuanto al tema de la
recuperación de información (information
retrieval) la mayoría de los buscadores
utilizan los denominados "operadores
booleanos" AND, OR y AND NOT (v.gr.
"Cindy Crawford AND NOT sex).
9 El tema
plantea la necesidad de considerar que en las
redes digitales circula información de distinto
contenido, y que se trata de datos, documentos,
sonidos o imágenes que pueden ser de dominio
público o que tradicionalmente han estado
amparados por las instituciones de la propiedad
intelectual, del derecho de autor propiamente tal
o "copyright".
10 Los
Internet Service Provider o Acces Provider (ISPs)
son las empresas de servicios que permiten,
mediante un módem y líneas telemáticas, el
acceso a Internet y la conexión remota y en
línea entre sistemas computacionales a través
de la red. Más específicamente, estas empresas
pueden ofrecer dos tipos de servicios: "de
red" o de conexión multimedial y "de
contenido" o de proveedores de información,
en cuyo caso los servidores almacenan datos,
documentos e imágenes no sólo temporalmente o
para transmitirlos... En España a los ISP se les
llama suministradores de servicios de
ordenador central... En Chile existen ISP que
al mismo tiempo son carrier de telecomunicaciones
(Entel, CTC, Chilesat, Bellsouth) y otros que no.
11 El término
"Cyberspace" fue acuñado
por un autor de ciencia ficción norteamericano
llamado William Gibson, para describir a toda la
cadena de recursos de información disponibles a
través de redes computacionales o telemáticas.
12 Cabe
consignar que, premeditadamente, las direcciones
virtuales o los nombres de dominio de Internet
fueron pensados para ser geográficamente
independientes.
13 El titulado
"Libro negro de la justicia chilena",
de la periodista Alejandra Matus fue lanzado en
Abril de 1999; como se refería al comportamiento
indecoroso de varios Ministros y Ex-Ministros de
la Corte Suprema, uno de ellos presentó un
requerimiento ante los tribunales de justicia
invocando como fundamento la infracción de la
Ley sobre Seguridad Interior del Estado, a
consecuencia de lo cual los libros fueron
incautados y judicialmente se prohibió su
circulación. El diario La Tercera no dudó en
señalar en sus páginas de crónica que el
servidor había sido contratado en Estados Unidos
"para hospedar el libro fuera del alcance de
la justicia chilena"
(www.tercera.com/libronegro) y que "la
censura aplicada a la publicación quedó por el
suelo".
14 Por cierto
que, para quienes lo creen importante más no
para nosotros, aún no está definida la
naturaleza jurídica de Internet. Hemos sostenido
que no es un "Medio de Comunicación
Social"; hay quienes se preguntan si se
trata de un Servicio Público tal como lo son la
telefonía o los medios de transporte públicos;
si se trata de un servicio de telecomunicaciones
de aquellos que define el Art.3° de la Ley
General de Telecomunicaciones; o si se trata de
un mero servicio comercial informático o
telemático.
15 Al decir de
Florencio Utreras en un texto base que preparó
para los trabajos que en 1998 desarrolló una
Comisión Nacional de Tecnologías de la
Información, y anticipándonos al estudio de una
problemática específica, "está claro
que con el advenimiento de Internet el
acatamiento de la ley de propiedad intelectual...
requiere de un gran acuerdo internacional".
16 La sigla
corresponde a la Internet Assigned
Numbers Authority, un organismo contratado
por el Gobierno de EE.UU. para administrar
técnicamente el sistema de direcciones o nombres
de dominio en la red.
17 La sigla
corresponde a la Internet Corporation
for Assigned Names and Numbers,
18 Véase
www.isoc.org
19 Hay quienes
distinguen entre "contenidos ilícitos"
y "otros contenidos nocivos". Ejemplo
de los primeros -que a nivel de cada Estado o
localmente se consideran delitos- sería el
acceso de los adultos a pornografía infantil, la
trata de blancas o redes de prostitución, y la
difusión de contenidos racistas; ejemplo de los
segundos sería el acceso de niños a contenidos
pornográficos para adultos.
20 El tema
preocupa a una serie de organizaciones
internacionales. En la dirección http://www.gilc.org/speech/un/gilc-udhr50-statement-es.html,
por ejemplo, que es el sitio web de la Global
Internet Liberty Campaign, se contiene una
declaración en defensa de la libertad de
expresión en Internet promulgada con ocasión
del 50 Aniversario de la Declaración Universal
de Derechos Humanos....
21 En un
contexto más amplio que el del eje "libertad
de expresión-interés público", y en
consideración a los aspectos económicos
involucrados y a la importancia comercial de la
red, se ha visualizado el conflicto entre los
intereses económicos y sociales de quienes
desean promocionar el uso de Internet y la
preocupación de los gobiernos que buscan
defender la seguridad y evitar el uso de la red
para el narcotráfico, el terrorismo o la
pornografía infantil.
22 Alguna vez
leí una carta de un periodista, que decía que
la censura provocaba distorsiones valóricas al
definir un procedimiento -o un marco- de
tolerancia y prohibición que no depende de un
acuerdo social, sino de las imposiciones de
grupos de poderfacultados para restringir, y que
por su carácter ella provocaba un problema aún
más agudo: el de la autocensura. Pienso, por
cierto, que la autoregulación reivindicada en
este trabajo para Internet no debe traducirse en
autecensura.
23 El
artículo 19 Nº12 de la CPE. de 1980 establece
que en Chile se asegura a todas las personas la
libertad de emitir opinión y de informar, sin
censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio; entre las restricciones
consigna las siguientes: responder de los
delitos y abusos en conformidad a la ley...; la
imposibilidad de establecer por ley un monopolio
estatal sobre los medios de comunicación social;
el derecho a la difusión gratuita de la
declaración o rectificación de una persona
ofendida o injustamente aludida; la existencia de
un Consejo Nacional de Televisión y de un
sistema de censura cinematográfica. Por su parte
el Nº4 del artículo 19, en su inciso segundo y
en relación al respeto y protección de la vida
privada y pública y de la honra de las personas
y sus familias, tipifica un delito específico
para los medios de comnicación social que
ocasionen injuria o descrédito.
24 Decidir
qué pensamientos tienen el derecho de estar o no
en Internet es un debate que, quizás, nunca se
resuelva. Así lo demuestran la disidencia y el
activismo político virtual, también llamados
"ciberactivismo" o
"hacktivismo". Para muestra téngase
presente a los "Zapatistas" mexicanos o
disidentes de la zona de Chiapas que han
"combatido" virtualmente con el
gobierno, realizando efectivas acciones de
propaganda y captando fondos y simpatizantes con
la mantención dre una página web en un servidor
úbicado fuera de México, con el intercambio de e-mails
(han "bombardeado" la página web
del gobierno con fotografías y mensajes alusivos
a los revolucionarios), y con la creación de "chats"
o grupos de discusión. La iniciativa se ha
globalizado y se está repitiendo en países como
Guatemala, Indonesia, China, Sri Lanka, Birmania
y Turquía, donde existirían gobiernos
represivos o regímenes autoritarios.
25 La
expresión "pirateo de software" se usa
para aludir a la copia ilegal de programas
computacionales con fines de venta o
comercialización posterior; dicha conducta está
tipificada como delito en Chile en el artículo
80, letra b, de la ley 17.336 sobre propiedad
intelectual.
26 En abono de
la importancia de regular el tema mediante
tratados internacionales, téngase presente que
determinados contenidos pueden estar instalados
en un servidor ubicado en un país en que ellos
no sean ilícitos conforme al ordenamiento
jurídico local; así ocurre, por ejemplo, con el
tema de la pornografía en los Países Bajos.
Otros temas que indefectiblemente tienen distinta
valoración en el mundo son, por ejemplo, los
trabajos de arte y literatura con descripciones
de nudismo y conductas sexuales; la información
histórica sobre crímenes aberrantes; el consumo
de drogas blandas; etc.
27 Véase lo
dicho en la nota anterior, respecto a que la
calificación de indecente para algún material o
contenido de Internet es un concepto
esencialmente variable entre una cultura y otra.
28 El
artículo establecía que "...any person in
interstate or foreign communications who by means
of a telecommunications device, knowingly...
makes, creates, or solicits and initiates the
transmission of any comment, request, suggestion,
proposal, image or other communication which is
obscene or indecent, knowing that the recipient
of the communications is under 18 years of age,
shall be criminally fined or imprisoned..."
29 El
artículo prohibía "...makes it a crime to
use an interactive computer service to send or
display in a manner available to a person under
age 18, any comment, request, suggestion,
proposal, image or other communication that, in
context, depicts or describes, in terms patently
offensive as measured by contemporary community
standards, sexual or excretory activities or
organs, regardless of whether the user of such
service placed the call or initiated the
communication".
30 El 30 de
Diciembre de 1997 entro en vigencia en China un
Reglamento de 25 artículos (cuyo texto original
desconocemos), que estableció eventuales
sanciones penales y multas, tanto para
proveedores de acceso o ISP como para usuarios,
que a través de Internet cometan diversos
delitos configurados de manera demasiado ambigua
y subjetiva, tales como: dividir al país y
difamar a funcionarios y entidades del Gobierno
(subversión política que realizan diversos
movimientos separatistas y exiliados políticos);
difundir información "considerada por el
Gobierno de China como dañina"; revelar
secretos de Estado; y, dinfundir material
pornográfico y violento.
31 Si bien es
cierto una ley dictada en EE.UU. no podría haber
afectado a todo el ciberespacio, lo que la hacía
inefectiva al emitirse material indecente desde
servidores úbicados allende las fronteras del
país del Norte, por tratarse del Estado más
interconectado del orbe una medida legal de
censura habría sido imitada en otros países.
32 Para la
denominada "Webstock Generation"
el 8 de Febrero de 1996 es considerado como
"el día en que se oscureció
Internet". Por los servidores del mundo
circuló el siguiente y único mensaje:
"Clinton firmó la ley de reforma de las
telecomunicaciones"; del mismo modo se
desarrolló la campaña del "Blue
Ribbon" y en miles de páginas web
apareció instalado un pequeño lazo o listón
azul, verdadero símbolo para la preservación de
los derechos civiles básicos en el mundo de la
electrónica.
33 Para
muestra de la ambiguedad se planteó la siguiente
interrogante: ¿qué cosas son calificables como
"indecentes" en la red y quién
será el censor que -subjetivamente- decidirá al
respecto?.
34 Se trata
del primer juicio sobre esta materia y fue
bautizado como el "Cybersmut Case".
35 En
Noviembre de 1998 la COPA ha originado un segundo
"combate" en los tribunales de EE.UU
contra el derecho federal de censura a Internet,
liderado por organismos como la "American
Civil Liberties Union", la "Electronic
Privacy Information Center" -EPIC- y la "Electronic
Frontier Foundation" -EFF-. Ante la
Corte de Distrito de Filadelfia se ha demandado
la inconstitucionalidad de la ley.
36 Véase el
Nº7 del presente acápite.
37 En Chile la
empresa ENTEL INTERNET, un carrier de
telecomunicaciones y proveedor de conectividad,
como resguardo o para deslindar su
responsabilidad ante eventuales sanciones o
delitos ha incluído en los contratos "de
servicio Internet" que celebra con sus
usuarios o clientes una cláusula, en cuya virtud
aquellos se obligan a no usar la red Internet o
los medios contratados con fines contrarios a la
ley, al orden público, a la seguridad nacional,
a la moral o a las buenas costumbres.
38
Técnicamente aún no está claro hasta que punto
es posible bloquear el acceso a determinados
contenidos. Además hay quienes han argumentado
que una eventual intromisión de esta naturaleza,
por ser desproporcionada y no adecuada para
lograr el objetivo perseguido, constituiría
un atentado al principio de la libre circulación
de servicios dentro de la Unión Europea,
sobre todo en el caso que determinados contenidos
no sean ilícitos conforme a la legislación del
país donde esté ubicado el servidor.
39 El tema
necesariamente debe ser objeto de análisis
jurídico, por cuanto al derecho corresponde
validar estas técnicas y permitir su uso.
40 Así lo
consignaron también los tres jueces federales
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